在日本，国民主权、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则，有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。
读者可能会据此认为：紧急状态被写入宪法之后，戒严仍是一个现行有效的宪法概念，二者在外延上相互独立、互不从属。但关于采用宪法修正案的具体原因，彭真的上述意见却语焉不详。
这种橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳的现象背后有着复杂的原因。[23] 在出席制宪会议的代表中，乔治·华盛顿（George Washington）与本杰明·富兰克林（Benjamin Franklin）的声望最高，但二者对于宪法未来的命运均不抱乐观的态度。[3] 蔡定剑：《从宪法文本谈修宪方式》，《法学》1999年第12期。正所谓解铃还须系铃人，鉴于我国的修宪方式直接取法于美国，下文将对美国的相关经验进行考察。两国宪法均设置了较高的修宪门槛，二者均被归入刚性宪法之列。
基于宪法的法律属性，宪法文本须具有实用性。早在1982年全面修宪时，时任宪法修改委员会副主任委员的彭真就在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中指出：中国人民和中国共产党已经深知，宪法的权威关系到政治的安定和国家的命运，绝不容许对宪法根基的任何损害。在以政绩为导向的考核标准与代表制的制度约束下，[6]地方会更先面临复杂的形势和沉重的压力，也会更直接地面对民众的要求，进而感受到民生与社会发展的紧迫性，在中央统筹应对之前首先做出应对。
依据基本的法律程序，理想的状况是把这些合理的权力行使过程通过法律予以合法化，这在地方主要是通过地方权力机关的决定来实现的，上级行政机关的同意并不能成为地方行政机关行使权力的合法性理由，因为上级行政机关的权限应由与其相应的权力机关来决定。与之相对的是，地方权力机关的权力行使涉及权力的目的本身，因此地方权力机关的选择与试验是对权力自身所要实现的目的的试验。第105条规定：地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。地方政府已不仅仅是传统的守夜人式的地方政府，在新形势下，国家应当专注于创造一个环境，在这个环境中人民将自由地生活。
现行解决地方权力配置法定化的方案依旧是由中央主导的在横向上决定权与管理权二分以及在纵向上人、财、物三分的方案，这种方案只是对现行的权力配置进行的深耕，现存结构的困难在于它们太注重内部，他们将重点放在系统中的生产者和其他参与者的需求上，而对作为消费者和公民的公众的需求关注不够，[12]已难以适应本地民众的权利诉求。而在涉及特定权利的保障时，则应让相关利害当事人参与到权力配置的过程中来。
这些改革充分体现了地方的首创精神，是地方在单一制框架下积极求索的体现，也为全国范围内的改革提供了有益借鉴，但改革的同时又存在一些问题需要我们进行深入探究。基于此，国务院的批复就不能为地方政府的选择性试验提供法律依据。地方权力的行使也不能违反国家建构的一些基本原则，虽然当各地进行竞争性的试验改革时，差异往往是必要的，[15]但不能损害像维护国家统一这样的国家建构的基本原则。因此，职权法定化首要的是让民众与地方参与到权力配置的过程中，既充分考虑地方的具体情况，又充分体现民众的诉求。
除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。根据职权法定的基本法治理念，我国地方政府是无权自由选择与试验的，原因是我们国家的一切权力属于人民，政府的权力行使必须具有明确的权力来源，如果没有权力来源或权力来源不明，那么政府的权力行使就是被禁止的。这里尤其需要引起注意的是，在新一轮的地方试验中，地方的选择性试验俨然成为了地方政府的选择性试验。[3]从这些实例中我们可以看出，地方试验并非在所有领域内进行，而是具有选择性，即在哪些方面试验、试验什么、如何试验都是地方选择的产物。
造成这一法治悖论的根本原因在于地方权力行使过程中的职权错位。[3]参见王丽新：《大连下月执行买房落户变相放宽限购》，《证券日报》2013年2月27日第C2版 [4]学者何梦笔等借鉴布雷顿提出的政府竞争模型来分析中国的地方政府竞争对上述问题具有一定的解释力（参见冯兴元：《地方政府竞争：理论范式、分析框架与实证研究》，译林出版社2010年版，序言，第2～4页）。
因此，在职权法定的过程中需要改变现行职权法定的程序与方式。[1]我国学界最先在理论上对地方试验进行系统分析的学者是张千帆教授（参见张千帆：《宪法变通与地方试验》，《法学研究》2007年第1期）。
同时，也就不难理解为什么地方的试验都选择在经济发展领域而极少见于政治与社会发展领域了。（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。地方行政权力的行使还需要处理合理性与合法性之间的关系问题。 五、结语 地方行政机关只能在法定的权限范围内进行与其权力目的相一致的选择与试验，除此之外，地方行政机关无权行使权力，更无权进行选择与试验。那么，到底应该如何规制地方的选择性试验呢？ 三、地方政府的选择性试验折射出地方权力行使过程中的职权错位 要想对地方选择性试验进行有效规制，就需要对造成上述地方选择性试验法治悖论的原因进行深入分析。并且，新一轮的地方试验多是地方在面对经济、社会发展压力下的产物。
长此以往，我们就只见地方行政机关行使权力而难见其承担责任，因为责任都指向了不行使权力的地方权力机关。具体而言，现行的职权法定需要从程序与实体两个方面进行如下转变： 1．在程序上应该让民众充分参与到地方权力配置的过程中
职权法定下的地方选择性试验依旧是地方权力的行使，只是其行使实现了法定化而已，但这种权力行使却不涉及民众的权利保障，而民众的权利又是地方权力行使的指向。地方权力机关的权力本来就属于地方人民所有，地方人民当然可以进行自由选择与试验，这是人民行使其权力的体现，但是这仅限于地方权力机关，地方权力机关在诸如土地、金融、贸易等领域当然可以在地方范围内进行自由选择与试验，而不需要对上负责，只要其选择性试验的原则和方向与国家根本法律的精神相一致即可。
因此，在没有相应的规则约束与指引地方试验的情况下，新一轮的地方选择性试验实际上就变成了地方政府的自主选择与试验。具体而言，现行的职权法定需要从程序与实体两个方面进行如下转变： 1．在程序上应该让民众充分参与到地方权力配置的过程中。
为使地方权力机关与行政机关的职责不同构，同样需要根据地方民众的权利诉求来法定化地方行政机关的职权，以明确地方行政机关的权能与行使程序。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。同样，相关程序也会明确地方在何种情况下可以与中央就地方事务进行协商，进而确定地方权力机关在本地事务中的职能与权限，原则上，凡涉及由地方权力来保障本地民众权利的中央与地方权力的配置都应让地方参与到权力配置的过程中，而由中央与地方共同保障本地民众权利的中央与地方权力配置问题也应尊重地方的意愿。抛开现实的合理性不谈，在法治框架下我们需要追问的是，在新一轮的地方选择性试验中，地方政府的相关试验是否具有法律依据？地方的选择性试验是由谁赋予地方的？地方义在何种程度上与多大空间内可以进行选择性试验？ 二、地方政府选择性试验的法治悖论 新一轮地方政府选择性试验的合法性依据主要来自国务院的批复，但国务院的批复在法律上能否为地方的选择性试验提供效力依据呢？我们知道，无论如何选择与试验，地方政府都是在行使职权。
在纵向的权力配置中，我国是单一制的国家结构，根据《中华人民共和国宪法》第110条的规定，地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作，上下级政府机关之间的权力根据人、财、物的条块来进行配置与划分。在这一过程中，地方也在单一制的框架下获得了更大的试验空间。
[7]这意味着除了上述法律规定之外的其他法律在上海自由贸易试验区内也都要严格予以执行，国务院无权批复在上海自由贸易试验区内除上述权力之外的其他权力的选择性行使。[9]See Albert Breton, Competitive Governments: An Economic Theory of Politics and Public Finance, Cambridge University Press,1998,pp.3-6. [10]参见徐清飞：《我国中央与地方权力配置基本理论探究—以对权力属性的分析为起点》，《法制与社会发展》2012年第3期。
地方政府在积极越权行使地方权力机关的权力，而地方权力机关的权力近乎被架空，以至于几乎难以分辨地方是否还存在权力机关权力与政府机关权力的区分。在我国，一切权力属于人民，中央与地方代表人民行使权力，这主要是通过人民代表大会制度予以实现的，《中华人民共和国宪法》第2条规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。
依据基本的法律程序，理想的状况是把这些合理的权力行使过程通过法律予以合法化，这在地方主要是通过地方权力机关的决定来实现的，上级行政机关的同意并不能成为地方行政机关行使权力的合法性理由，因为上级行政机关的权限应由与其相应的权力机关来决定。地方行政机关在面对此难题时，不管如何选择其职权行使都是不清晰的。地方权力的行使也不能违反国家建构的一些基本原则，虽然当各地进行竞争性的试验改革时，差异往往是必要的，[15]但不能损害像维护国家统一这样的国家建构的基本原则。在新一轮的改革进程中，我们绝不能因为地方行政机关选择性试验的手段合理就忽视了对其目的正当性与权力行使合法性的追问与反思。
同时，也就不难理解为什么地方的试验都选择在经济发展领域而极少见于政治与社会发展领域了。就地方而言，要规制其选择性试验，除了权力本身的法定化外，还要使其权力能力法定化。
《中华人民共和国立法法》第64条规定：地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。地方行政权力的行使还需要处理合理性与合法性之间的关系问题。
这些改革充分体现了地方的首创精神，是地方在单一制框架下积极求索的体现，也为全国范围内的改革提供了有益借鉴，但改革的同时又存在一些问题需要我们进行深入探究。这在新一轮的地方选择性试验中表现得尤为明显，温州、深圳与上海的试验决定都是以地方政府的名义作出的。
